Commissaris, voorkom aansprakelijkheid en pak je rol

Aansprakelijkheid is een belangrijk issue voor de commissaris/toezichthouder. Bestuurlijke debacles lijken elkaar op te volgen. Een toegenomen drang om claims bij bestuurders, toezichthouders en commissarissen te leggen. Hoe ga je als commissaris om met aansprakelijkheid?

De commissaris ligt onder een vergrootglas. Door de schandalen in de afgelopen jaren in bijvoorbeeld de financiële en semipublieke sector (onderwijs, gezondheidszorg en woningbouw) is de regelgeving aangescherpt en wordt het vergrootglas steeds vaker uit de kast gehaald. Jeroen van der Veer, president-commissaris van ING, was begin vorig jaar de kop-van-jut door zijn uitlatingen over de beloning van topman Ralph Hamers. Volgens de commissaris moesten de beloningen voor de ING-top omhoog ‘als de bank een internationale speler wil blijven’. Het nationale huis was te klein: een stortvloed aan kritiek volgde in verschillende media.

Andere voorbeelden met nationale belangstelling zijn de twist bij de Ondernemingskamer tussen bestuurders en commissarissen bij energiemaatschappij Eneco afgelopen zomer en de commissarissencoup bij Telegraaf Media Groep (TMG). Voorbeelden waarbij commissarissen ingrepen in kader van verhoogd toezicht en, in hun ogen, hun verantwoordelijkheid namen. De hamvraag blijft echter: hoe voorkom je aansprakelijkheid als commissaris?

Het is de million dollar question tijdens de masterclass ‘Aansprakelijkheid’ van Frits van der Woude (zie foto) en Bart-Adriaan de Ruijter (Kennedy Van der Laan) voor de kring commissarissen Utrecht/Gelderland. Van der Woude en De Ruijter, betrokken bij meerdere grote zaken zoals KPNQwest en Meavita, stipten allereerst de primaire taak van de commissaris/toezichthouder aan: intern toezicht op het algemene beleid en algemene zaken van de onderneming en advies aan de bestuurders. Het tweetal roept commissarissen op om hun rol te pakken. De Ruijter: ‘Recente wetgeving en de per 2016 Herziene Corporate Governance Code zorgen voor grotere verantwoordelijkheden en een uitgebreider takenpakket voor de Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht. Deze regelgeving geldt rechtstreeks voor grotere (beurs)onderneming, maar werkt ook door richting kleinere MKB-ondernemingen met wat mag worden verwacht van een Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht. De aankomende Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen poogt ook goed toezicht wettelijk te verankeren voor de in de semipublieke sector gebruikte rechtsvormen als de stichting en de vereniging.’

Dat betekent overall een rolverzwaring en een actievere rol van de Raad van Commissarissen. De Ruijter: ‘Anders is er geen sprake van een gezonde ‘checks and balances’ en bestaat het risico op een zonnekoning die te weinig tegenspraak krijgt. Als toezichthouder moet je ervoor zorgen dat je de benodigde informatie hebt om je taken te kunnen uitvoeren. Als commissaris heb je recht op bepaalde informatie zeker in een situatie van verhoogd toezicht bij een situatie met grote gevolgen.’

De bestuurdersstoel De Ruijter waarschuwt dat het bij bepaalde ‘red flag’-events nodig is om als Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht het toezicht te intensiveren, bijvoorbeeld als zich een overname, verkoop of fusie (zoals bij Meavita) aandient. ‘Dit is een moeilijk speelveld; zelfs een soort van mijnenveld. Als de RvC niet of te laat ingrijpt, vervult hij zijn taak onbehoorlijk, maar als hij daarentegen te snel of te intensief ingrijpt en daarbij op de stoel van de bestuurder gaat zitten, is mogelijk ook sprake van onjuiste taakvervulling. Als de commissaris op de stoel van de bestuurder gaat zitten speelt er bovendien een hoger aansprakelijkheidsrisico. Hij wordt dan beoordeeld volgens de normen van bestuurdersaansprakelijkheid.’

De Kennedy Van der Laan-advocaat noemt de situatie Eneco. Bij de verkoop van de aandelen aan private partijen ontstond wrijving tussen aandeelhouders (AHC) en het bestuur en de Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht. De RvC verhoogde het toezicht en betrad bij overleggen met AHC het bestuursdomein zonder het bestuur daarbij te betrekken, met een vertrouwenscrisis als gevolg. Onder meer commissaris Marike van Lier Lels stapte op. De Ondernemingskamer oordeelde dat er een gegronde reden was om aan het beleid van de RvC te twijfelen door het bestuur buiten spel te zetten en het bestuursdomein te betreden. De strijd om de Telegraaf Media Groep (TMG) escaleerde eveneens, maar met een gunstiger resultaat voor de raad van commissarissen. Na duidelijke waarschuwingen aan het adres van de bestuurders omtrent het biedingsproces schorsten commissarissen de top van de uitgever van onder meer de grootste krant van Nederland – topman Geert-Jan van der Snoek en financieel directeur Leo Epskamp – vanwege een vertrouwensbreuk. De commissarissen gingen zonder bestuurders akkoord met een fusieprotocol met het Vlaamse Mediahuis en VP, het investeringsvehikel van de familie Van Puijenbroek. De Ondernemingskamer oordeelde dat het begrijpelijk was dat het geduld van de RvC op was en dat het noodzaak was het bestuur te schorsen en het fusieprotocol te tekenen.

De Ruijter: ‘De RvC had bij Eneco hetzelfde doel als bij TMG: de beste deal in het belang van alle bij de onderneming betrokkenen. Misschien was de president-commissaris bij Eneco niet verplicht terug te treden als ze het wat handiger en zorgvuldiger hadden gespeeld met waarschuwingen en schorsing van de bestuurder, voordat op het bestuursdomein wordt getreden. De Code zegt dat je als Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht nauw betrokken moet zijn. Anders heb je je rol niet gepakt bij een overname.’

Red flags bij aansprakelijkheid Van der Woude en De Ruijter waarschuwen commissarissen met het oog op aansprakelijkheid. Als issues (red flags) in de praktijk noemen zij bijvoorbeeld tegenstrijdige belangen, onvoldoende onafhankelijkheid, verhoogd toezicht bij red flag-events met grote gevolgen zoals overnames bij TMG en Eneco en last but not least onvoldoende kritisch toezicht op de kerntaken van het bestuur zoals de administratieplicht.

Pak je je rol als commissaris niet, komt het aansprakelijkheidsspook onherroepelijk op bezoek.